La formulazione dell’art.194 C.p.c. (Attività del Consulente) prevede che al primo comma “Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui all'articolo 62, da sé solo o insieme col giudice secondo che questi dispone. Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi”.
al secondo comma prevede che “ Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sé solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici [201] e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze [90, 91, 92 att.].”
Ciò che desta contrasti ed equivoci tra gli addetti ai lavori è certamente l’operatività dell’ultima parte del secondo comma ovvero “le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici [201] e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze”.
Secondo alcuni la previsione in commento faculterebbe le parti a presentare osservazioni che riguarderebbero anche il merito della consulenza e della decisione finale, fino a prevedere la possibilità di consegnare vere e proprie note ed elaborati che anticipino il lavoro affidato al CTU, o che riflettano il “parere” tecnico della parte in merito all’esito dell’indagine.
Secondo altri[1], invece, anche alla luce della riforma del rito civile del 2009, “le osservazioni e le istanze” al quale fa riferimento l’articolo riguarderebbero solo l’aspetto strettamente tecnico delle oo.pp svolte dal CTU, limitate pertanto solo ad eventuali interventi e rilievi da presentare anche oralmente o con apposite istanze scritte, relative alla tutela del contraddittorio nello svolgimento delle operazioni stesse (ad esempio l’uso di uno strumento non consentito o di natura distruttiva, o la richiesta di acquisizione a risoluzioni migliorative rispetto a quelle rilevate dal CTU, la non ammissione alla seduta di operazioni di una parte, la mancata verbalizzazione di una richiesta del Ctp, ecc.), secondo una visione recuperatoria del contraddittorio garantito dal Giudice qualora le operazioni fossero svolte sotto le sue disposizioni (casi oramai rarissimi) .
Anche la dottrina (Di Marzio, Montesano) spinge in tal senso, collocando le osservazioni in commento all’interno delle garanzie del contraddittorio[2].
Resterebbero escluse pertanto da tali osservazioni e istanze quindi le questioni di merito attinenti all’indagine peritale strettamente intesa, e nello specifico le considerazioni anticipatorie sull’esito della stessa o pareri e note tecniche che anticipino la soluzione del caso.
In effetti con la nuova formulazione dell’art.195 alle parti viene concesso un ampio termine per proporre le osservazioni di merito alla luce di una relazione provvisoria (in realtà definitiva) che il CTU invia nei termini concessi dal giudice, svuotando di significato ogni precedente atto che sarebbe indirizzato a dedurre o contro-dedurre su argomentazioni di merito non ancora enucleabili dal CTU, il che più delle volte assurgono a suggestioni o veri e propri suggerimenti.
A parere di chi scrive, aiuta a trovare una logica soluzione alla diatriba dottrinale l’art.90 delle disposizioni d’attuazione del codice di procedura civile, richiamato dall’art.194, che al comma 2 afferma “il consulente non può ricevere scritti defensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall’art.194 del codice”.
Ciò detto, se si considera che:
Conforta tale interpretazione una recente sentenza della Suprema corte (Cassazione civile sez. VI, 05/10/2021, n.26992) che pur riguardante un caso pre riforma afferma “In tema di consulenza tecnica di ufficio, nel regime precedente la modifica dell'art. 195 c.p.c. ad opera della legge n. 69 del 2009, nessuna norma del codice di rito impone al c.t.u. di fornire ai consulenti di parte una "bozza" della propria relazione, in quanto, al contrario, le parti possono legittimamente formulare critiche solo dopo il deposito della relazione da parte del consulente tecnico d'ufficio, atteso che il diritto di esse ad intervenire alle operazioni tecniche anche a mezzo dei propri consulenti deve essere inteso non come diritto a partecipare alla stesura della relazione medesima, che è atto riservato al consulente d'ufficio, ma soltanto all'accertamento materiale dei dati da elaborare. Ne deriva che non è affetta da nullità - ma da mera irregolarità, che resta irrilevante ove non tradottasi in nocumento del diritto di difesa - la consulenza tecnica d'ufficio, qualora il consulente, pur disattendendo le prescrizioni del provvedimento di conferimento dell'incarico peritale, abbia omesso di mettere la sua relazione a disposizione delle parti per eventuali osservazioni scritte, da consegnargli prima del deposito della relazione stessa.
E ancora più pregnante quanto sostenuto da una pronuncia della Cassazione del 2016 (che riprende Cass. II, n. 5396/1977) secondo la quale “a norma dell'art. 90, comma 2, disp. att., il consulente tecnico d'ufficio non può ricevere altri scritti difensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall'art. 194, ovvero non può tener conto di scritti contenenti osservazioni ed istanze al di fuori di quelli che vengano presentati nel contraddittorio che si istituisce in sede di indagini. In ogni caso, si è precisato come le istanze che le parti possono formulare al CTU sottintendono richieste rivolte all'ausiliare affinché questi prenda in considerazione particolari accertamenti o specifiche indagini, ma non certo domande che mirano all'attribuzione di un autonomo bene della vita. L'omessa pronuncia al riguardo di una tale istanza indirizzata al CTU, e non direttamente al giudice, non configura, quindi, il vizio ex art. 112 (Cass. II, 17519/2016).
Pe quanto sopra appare realistico affermare che le note/osservazioni ex art.194 C.p.c. trovano unica collocazione nell’ambito delle operazioni peritali disposte dal CTU e trovano origine nelle ipotetiche anomalie o disfunzioni procedurali poste in essere dal CTU o da terzi, ritenute lesive del contraddittorio, ed in ciò trovano ragione (“..che vengano presentati nel contraddittorio che si istituisce in sede di indagini”, Cass. Civ. II, 17519/2016).
Le osservazioni e istanze possono essere presentate dalla parte senza alcuna autorizzazione del Giudice né del CTU anche nel corso delle operazioni, ovvero successivamente, ma ad esse, si ripete, devono essere contestualizzate; è obbligatorio l’invio alla controparte (in caso di mancato invio spetterà al CTU sopperire).
Qualora le osservazioni 194 c.p.c. siano slegate dalle operazioni peritali, o addirittura inviate prima di esse, ovvero implicano considerazioni sul merito dell’indagine (vere e proprie relazioni peritali di parte anticipatorie del giudizio) il CTU non dovrà accettarle e procedere a rimetterle alla parte, o comunque non dovrà tenerne conto, espungendole dall’elaborato.
Tale interpretazione trova conforto nel fatto che ragionando a contrario le osservazioni si trasformerebbero in una anticipazione di perizia di parte, in deduzioni e controdeduzione infinite, o ancora in suggerimenti suggestioni e considerazioni intese ad anticipare il giudizio del CTU.
Un’ultima considerazione.
Se è vero che prima della riforma del 2009 l’art.194 c.p.c. 2° comma veniva spesso utilizzato dalle parti quale “cavallo di troia” per consegnare al CTU proprie considerazioni sulla indagine disposta dal giudice, onde sopperire ad una mancanza di confronto tecnico data dall’art. 195, (prassi in ogni caso sanzionata dalla Cassazione, cfr. Cassazione civile sez. VI, 05/10/2021, n.26992), con l’introduzione dello schema “Bozza-osservazioni – definitiva” del riformato art.195 C.p.c., ogni rilievo di merito, ogni considerazione tecnica ed ogni suggerimento (se si vuole) potrà essere mosso nella fase delle osservazioni, dedicata a quel confronto tecnico introdotto dal nuovo art.195, svuotando così di significato quella prassi, seppur illegittima, che in alcuni ambiti era prevalsa nel periodo pre - riforma e che aveva elevato arbitrariamente il contenuto ed il tenore delle osservazioni ex art.194.
[1] Fabrizio di Marzio, Commento al Codice di procedura Civile, Giuffrè ed., Claudio Consolo, Codice di procedura civile commentato, Ipsoa ed.;
[2] "Se il consulente interviene in udienza il contraddittorio è assicurato dalla presenza del Giudice, e le attività svolte come i rinvii disposti sono raccolti nel verbale; se invece al consulente sia richiesto di svolgere da solo le sue indagini, l’art.194 comma 2, garantisce alle parti di intervenire alle operazioni peritali, di persona e mediante i propri consulenti tecnici e difensori, nonché di presentare al consulente osservazioni e istanze". Fabrizio di Marzio, Commento al Codice di procedura Civile, art.194 2° comma, Giuffrè ed. pag. 461/462.
al secondo comma prevede che “ Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sé solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici [201] e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze [90, 91, 92 att.].”
Ciò che desta contrasti ed equivoci tra gli addetti ai lavori è certamente l’operatività dell’ultima parte del secondo comma ovvero “le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici [201] e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze”.
Secondo alcuni la previsione in commento faculterebbe le parti a presentare osservazioni che riguarderebbero anche il merito della consulenza e della decisione finale, fino a prevedere la possibilità di consegnare vere e proprie note ed elaborati che anticipino il lavoro affidato al CTU, o che riflettano il “parere” tecnico della parte in merito all’esito dell’indagine.
Secondo altri[1], invece, anche alla luce della riforma del rito civile del 2009, “le osservazioni e le istanze” al quale fa riferimento l’articolo riguarderebbero solo l’aspetto strettamente tecnico delle oo.pp svolte dal CTU, limitate pertanto solo ad eventuali interventi e rilievi da presentare anche oralmente o con apposite istanze scritte, relative alla tutela del contraddittorio nello svolgimento delle operazioni stesse (ad esempio l’uso di uno strumento non consentito o di natura distruttiva, o la richiesta di acquisizione a risoluzioni migliorative rispetto a quelle rilevate dal CTU, la non ammissione alla seduta di operazioni di una parte, la mancata verbalizzazione di una richiesta del Ctp, ecc.), secondo una visione recuperatoria del contraddittorio garantito dal Giudice qualora le operazioni fossero svolte sotto le sue disposizioni (casi oramai rarissimi) .
Anche la dottrina (Di Marzio, Montesano) spinge in tal senso, collocando le osservazioni in commento all’interno delle garanzie del contraddittorio[2].
Resterebbero escluse pertanto da tali osservazioni e istanze quindi le questioni di merito attinenti all’indagine peritale strettamente intesa, e nello specifico le considerazioni anticipatorie sull’esito della stessa o pareri e note tecniche che anticipino la soluzione del caso.
In effetti con la nuova formulazione dell’art.195 alle parti viene concesso un ampio termine per proporre le osservazioni di merito alla luce di una relazione provvisoria (in realtà definitiva) che il CTU invia nei termini concessi dal giudice, svuotando di significato ogni precedente atto che sarebbe indirizzato a dedurre o contro-dedurre su argomentazioni di merito non ancora enucleabili dal CTU, il che più delle volte assurgono a suggestioni o veri e propri suggerimenti.
A parere di chi scrive, aiuta a trovare una logica soluzione alla diatriba dottrinale l’art.90 delle disposizioni d’attuazione del codice di procedura civile, richiamato dall’art.194, che al comma 2 afferma “il consulente non può ricevere scritti defensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall’art.194 del codice”.
Ciò detto, se si considera che:
- per scritto defensionale si intende un atto rivolto alla tutela dell’assistito, alla sua difesa ontologicamente considerata, affinché il contraddittorio venga assicurato e garantito dal CTU (in luogo del giudice) ;
- che a causa di tale natura, tali scritti devono essere obbligatoriamente inviati anche alla controparte (obbligo non previsto nel caso di osservazioni alla bozza ex art. 195 cpc, non considerati defensionali);
- che l’art.194 c.p.c. colloca tali osservazioni esclusivamente nell’ambito delle operazioni peritali e nella tutela del contraddittorio.
Conforta tale interpretazione una recente sentenza della Suprema corte (Cassazione civile sez. VI, 05/10/2021, n.26992) che pur riguardante un caso pre riforma afferma “In tema di consulenza tecnica di ufficio, nel regime precedente la modifica dell'art. 195 c.p.c. ad opera della legge n. 69 del 2009, nessuna norma del codice di rito impone al c.t.u. di fornire ai consulenti di parte una "bozza" della propria relazione, in quanto, al contrario, le parti possono legittimamente formulare critiche solo dopo il deposito della relazione da parte del consulente tecnico d'ufficio, atteso che il diritto di esse ad intervenire alle operazioni tecniche anche a mezzo dei propri consulenti deve essere inteso non come diritto a partecipare alla stesura della relazione medesima, che è atto riservato al consulente d'ufficio, ma soltanto all'accertamento materiale dei dati da elaborare. Ne deriva che non è affetta da nullità - ma da mera irregolarità, che resta irrilevante ove non tradottasi in nocumento del diritto di difesa - la consulenza tecnica d'ufficio, qualora il consulente, pur disattendendo le prescrizioni del provvedimento di conferimento dell'incarico peritale, abbia omesso di mettere la sua relazione a disposizione delle parti per eventuali osservazioni scritte, da consegnargli prima del deposito della relazione stessa.
E ancora più pregnante quanto sostenuto da una pronuncia della Cassazione del 2016 (che riprende Cass. II, n. 5396/1977) secondo la quale “a norma dell'art. 90, comma 2, disp. att., il consulente tecnico d'ufficio non può ricevere altri scritti difensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall'art. 194, ovvero non può tener conto di scritti contenenti osservazioni ed istanze al di fuori di quelli che vengano presentati nel contraddittorio che si istituisce in sede di indagini. In ogni caso, si è precisato come le istanze che le parti possono formulare al CTU sottintendono richieste rivolte all'ausiliare affinché questi prenda in considerazione particolari accertamenti o specifiche indagini, ma non certo domande che mirano all'attribuzione di un autonomo bene della vita. L'omessa pronuncia al riguardo di una tale istanza indirizzata al CTU, e non direttamente al giudice, non configura, quindi, il vizio ex art. 112 (Cass. II, 17519/2016).
Pe quanto sopra appare realistico affermare che le note/osservazioni ex art.194 C.p.c. trovano unica collocazione nell’ambito delle operazioni peritali disposte dal CTU e trovano origine nelle ipotetiche anomalie o disfunzioni procedurali poste in essere dal CTU o da terzi, ritenute lesive del contraddittorio, ed in ciò trovano ragione (“..che vengano presentati nel contraddittorio che si istituisce in sede di indagini”, Cass. Civ. II, 17519/2016).
Le osservazioni e istanze possono essere presentate dalla parte senza alcuna autorizzazione del Giudice né del CTU anche nel corso delle operazioni, ovvero successivamente, ma ad esse, si ripete, devono essere contestualizzate; è obbligatorio l’invio alla controparte (in caso di mancato invio spetterà al CTU sopperire).
Qualora le osservazioni 194 c.p.c. siano slegate dalle operazioni peritali, o addirittura inviate prima di esse, ovvero implicano considerazioni sul merito dell’indagine (vere e proprie relazioni peritali di parte anticipatorie del giudizio) il CTU non dovrà accettarle e procedere a rimetterle alla parte, o comunque non dovrà tenerne conto, espungendole dall’elaborato.
Tale interpretazione trova conforto nel fatto che ragionando a contrario le osservazioni si trasformerebbero in una anticipazione di perizia di parte, in deduzioni e controdeduzione infinite, o ancora in suggerimenti suggestioni e considerazioni intese ad anticipare il giudizio del CTU.
Un’ultima considerazione.
Se è vero che prima della riforma del 2009 l’art.194 c.p.c. 2° comma veniva spesso utilizzato dalle parti quale “cavallo di troia” per consegnare al CTU proprie considerazioni sulla indagine disposta dal giudice, onde sopperire ad una mancanza di confronto tecnico data dall’art. 195, (prassi in ogni caso sanzionata dalla Cassazione, cfr. Cassazione civile sez. VI, 05/10/2021, n.26992), con l’introduzione dello schema “Bozza-osservazioni – definitiva” del riformato art.195 C.p.c., ogni rilievo di merito, ogni considerazione tecnica ed ogni suggerimento (se si vuole) potrà essere mosso nella fase delle osservazioni, dedicata a quel confronto tecnico introdotto dal nuovo art.195, svuotando così di significato quella prassi, seppur illegittima, che in alcuni ambiti era prevalsa nel periodo pre - riforma e che aveva elevato arbitrariamente il contenuto ed il tenore delle osservazioni ex art.194.
[1] Fabrizio di Marzio, Commento al Codice di procedura Civile, Giuffrè ed., Claudio Consolo, Codice di procedura civile commentato, Ipsoa ed.;
[2] "Se il consulente interviene in udienza il contraddittorio è assicurato dalla presenza del Giudice, e le attività svolte come i rinvii disposti sono raccolti nel verbale; se invece al consulente sia richiesto di svolgere da solo le sue indagini, l’art.194 comma 2, garantisce alle parti di intervenire alle operazioni peritali, di persona e mediante i propri consulenti tecnici e difensori, nonché di presentare al consulente osservazioni e istanze". Fabrizio di Marzio, Commento al Codice di procedura Civile, art.194 2° comma, Giuffrè ed. pag. 461/462.
